UNE NOUVELLE DEFINITION DES BESOINS POUR APPRECIER DE NOUVEAUX SEUILS

Fri, 26 Nov 2004 08:14:33 +0100

« Le nouveau Code des marchés est animé de la conviction que la meilleur façon de mettre en œuvre les principes fondamentaux du droit de la commande publique et d’atteindre les objectifs d’efficacité et de probité qui leur sont assignés est de responsabiliser les acheteurs publics. Ce pari ne sera gagné que si se définissent de véritables politiques de l’achat et si sont développées de véritables savoir-faire chez les responsables opérationnels de l’achat ».

Cette phrase d’un conseiller d’Etat, en introduction de son commentaire sur le nouveau code, quelques mois après son adoption, résume tout l’enjeu du texte. Un outil d’efficacité, de liberté et de responsabilité au service de la commande publique.

I. LA DETERMINATION DES BESOINS DE LA COLLECTIVITE

La complexité des procédures issues des anciennes versions du codes des marchés publics (qu’il s’agisse de l’ancien code ou du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des Marchés Publics) avait presque fait oublier qu’à l’origine des marchés publics se trouve la nécessité de satisfaire un besoin, ce qui constitue pourtant la définition économique de tout achat. La volonté des rédacteurs du nouveau code issu du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 a été clairement de remettre l’adéquation entre le besoin et le mécanisme qui permet de le satisfaire au centre du code des marchés publics.

Le décret de mars 2001 prévoyait déjà que la personne publique devait déterminer avec précision la nature et l’étendue de ses besoins. Mais le nouveau code ajoute à cette détermination du besoin, la détermination du niveau auquel les besoins de fournitures et de services doivent être évalués.

A) Le niveau de détermination du besoin.

Le "II" qui a été ajouté à l’article 5 issu du décret de mars 2001 dispose :

« L’autorité compétente détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code ».

Il ajoute à la nécessaire détermination du besoin à satisfaire, celle du niveau d’évaluation de celui-ci.

a) Niveau d’appréciation du besoin.

Dans un but de proximité pragmatique et de meilleure satisfaction directe du besoin, le code impose comme exigence, qu’avant même de déterminer un besoin, il faudra déterminer le niveau auquel les besoins de fournitures et de services doivent être évalués. Cela laisse penser que, cette fois, les personnes directement utilisatrices de ces fournitures ou services pourront exposer clairement leurs attentes et qu’ainsi, l’achat public satisfera à leurs besoins .

Avant de citer la circulaire d’application du code, qui sera l’un des outils d’interprétations du code, on soulignera que son esprit et sa forme sont très différents de ceux qui avaient prévalus pour la précédente circulaire, attachée au décret de mars 2001. En effet, alors que cette dernière tendait à l’exhaustivité, ajoutant parfois au code, ou assombrissant des dispositions qui paraissaient pourtant claires, la nouvelle circulaire est rédigée dans l’esprit du texte du code : courte et laissant le champ libre aux acheteurs.

Pourtant, elle considère que :
« Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-même.
Le choix de tout niveau inférieur d’agrégation doit être justifié par des éléments objectifs ».

De nombreux commentateurs considèrent d’ailleurs que seul le niveau le plus centralisé sera juridiquement incontestable et économiquement pertinent.

Considérer que le niveau de prise en compte des besoins se situe au niveau de la personne publique elle-même revient à donner peu d’intérêt à la disposition du nouveau code, si ce n’est, le cas échéant, dans les marchés passés par l’Etat. Car on sait que malgré son unité morale, il est composé d’une multitude de services et que peu de marchés peuvent être centralisés à son niveau.

Interrogé sur cette question, Monsieur Jérôme GRAND-D’ESNON, Directeur des affaires juridiques au Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, indique qu’il est possible de déterminer différents niveaux de besoins prévus à l’article 5 du code dans les collectivités locales mais que cette possibilité doit être fondée objectivement . Il estime que chaque personne publique doit définir ses règles de computation des besoins de façon objective.

Au surplus, le code indique que cette identification du niveau d’évaluation relève de « l’autorité compétente ». Il s’agit d’une terminologie particulièrement imprécise. On doit considérer qu’il s’agit de l’autorité délibérante, qui doit procéder à la fixation du niveau auquel vont être agrégées les prestations devant être commandées.

La conséquence en est qu’il pourra exister plusieurs personnes responsables du marché.

En revanche, la multiplication des niveaux d’évaluation ne modifie en rien les calculs de dépassement des seuils de mise en concurrence fixés par le code. C’est dire que au-delà le nombre des niveaux, qui sont déterminés objectivement par la personne publique, le maître de l’ouvrage doit raisonner en prenant pour référent le concept de pouvoir adjudicateur, imposé par le droit européen .

Il convient donc de globaliser financièrement les commandes envisagées au niveau du pouvoir adjudicateur, par delà l’existence éventuelle de plusieurs niveaux. Dans la négative, il y a un risque de fractionnement artificiel qui sera bien évidemment sanctionné par les Tribunaux.

Les différents niveaux sont des « niveaux opérationnels ». La conséquence pratique doit en être que chaque collectivité détermine avec précision, catégorie par catégorie, à quel niveau le besoin sera apprécié. Certaines collectivités ou établissements publics, qui ont recours à des commandes spécifiques, ont déterminé des niveaux différents selon les biens.

C’est ainsi par exemple que certains SDIS ont décidé de centraliser leurs achats informatiques au niveau de la Direction, en raison de la nécessité d’obtenir un part d’équipement homogène. En revanche, les fournitures administratives sont achetées directement par les groupements territoriaux.

On soulignera que le pouvoir de fixation de niveau d’appréciation des besoins ne concerne que les marchés publics de fournitures et de services et non pas ceux de travaux.

b) S’agissant de la différenciation entre la PRM et la personne publique acheteuse.

Le nouveau code a clairement distingué la personne « acheteuse » de la personne responsable du marché. Alors que la notion de personne responsable du marché est exclusivement administrative et fonctionnelle, la personne acheteuse correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires. En effet, le nouveau code prévoit qu’il appartient à la personne publique de déterminer le niveau auquel les besoins doivent être pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la passation des Marchés Publics.

Cette notion de personne publique correspond à celle de « pourvoir adjudicateur » en droit communautaire, qui comprend l’Etat, les collectivités territoriales, et l’ensemble des organismes du droit public au sens du droit communautaire .

En revanche, la notion de personne responsable du marché étant administrative et fonctionnelle, la personne publique a la possibilité de désigner des personnes responsables du marché, chargées de mettre en œuvre les procédures de marchés correspondant aux besoins ainsi définis.

Cette distinction clairement posée a été saluée par la doctrine administrative. On a souligné notamment qu’il était implicitement admis, dans un certain nombre de collectivité et de services de l’Etat que le PRM était le pouvoir adjudicateur, qu’en conséquence la détermination devait se faire à son niveau. D’ailleurs, la précédente instruction d’application du code indiquait « la comparaison du montant des achats aux seuils prévus par le CMP est réalisé par la PRM ».

Le rôle de la personne responsable du marché est de choisir, en application des dispositions du code, la procédure d’achat approprié et de la mener à bien sous sa responsabilité. Le code n’indique pas comment la personne responsable du marché doit être désignée. On doit considérer que cela est laissé au libre choix de la personne publique.

Comme l’indique la circulaire d’application du nouveau code, il appartiendra, pour les services centraux de l’Etat, aux ministres, après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes responsables du marché chargées d’organiser les procédures de mise en concurrence pour son administration centrale.

S’agissant des collectivités territoriales, il conviendra de se référer aux règles du code général des collectivités territoriales pour procéder à la désignation des personnes responsables du marché.

Cela pose encore une difficulté dans la mesure où l’article 20 du code prévoit que l’autorité compétente pour conclure les marchés désigne, le cas échéant, d’autres personnes responsables des marchés alors que l’article 2122-22 du CGCT n’admet que les délégations de signatures alors que le code semble parler d’une délégation de fonctions.

Il semble que la disposition ait été pensée pour les services de l’Etat plus que pour les collectivités territoriales .

C’est ainsi que pour les services déconcentrés, deux hypothèses sont envisagées par la circulaire d’application : soit ils dépendent du Préfet et c’est ce dernier qui après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; soit les services déconcentrés ne relèvent pas du Préfet et dans ce cas, c’est le Ministre qui décide.

Ce qui ne fait pas obstacle à ce que le Ministre définisse des politiques d’achats pour l’ensemble de ses services.

S’agissant des établissements publics, qui ont des statuts assez variables, les personnes responsables du marché seront désignées par l’autorité compétente pour la conclusion des marchés.

Il conviendra de se référer aux textes statutaires spécifiques à ces établissements. Il est à noter que l’acte de désignation des personnes responsables du marché devra indiquer les fournitures ou services concernés.

La désignation de plusieurs PRM sera sans incidence sur le niveau de détermination des besoins. Dans certains organismes, tous les besoins pourront être déterminés au niveau le plus centralisé, mais il pourra sembler plus efficace que les procédures de passation soient prises en charge par plusieurs personnes. Pour d’autres, plusieurs niveaux de détermination du besoin pourront être définis et l’efficacité commandera peut-être qu’à chacun de ces niveaux soient désignés une ou plusieurs PRM.

Les deux éléments doivent donc être considérés comme totalement indépendants.

B) DEFINITION DU BESOIN.

a) L’esprit du texte.

La volonté des rédacteurs du nouveau code des marchés a été de placer le besoin et l’acheteur au centre du dispositif d’achat. L’acheteur a aujourd’hui pour mission première d’adapter les principes à la réalité de son terrain.

C’est la logique d’efficacité qui a été choisie.

Bien acheter ne doit plus seulement signifier respecter les contraintes du code mais également utiliser intelligemment les différents outils que ce code propose afin d’aboutir à la satisfaction optimale des besoins publics.

La circulaire d’application du code des marchés publics prévoit d’ailleurs que l’acheteur doit se comporter « en opérateur économique avisé utilisant sa connaissance du marché et ses capacités de négociations pour obtenir le résultat le moins coûteux et garantir ainsi le bon usage des deniers publics dont il a la responsabilité ».

Le but de l’identification des besoins est de permettre un choix optimal de la procédure à suivre.

Il s’agit tout à la fois d’une exigence juridique mais également d’une exigence économique.

Il est à noter qu’entrent dans ces critères et cette nécessité de définition des besoins, non seulement les besoins de la personnes publique elle-même, liés à son fonctionnement (par exemple les achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs, de prestations d’assurances...), mais également pour le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général qui la conduisent à fournir des prestations à des tiers (marchés de transport scolaire par exemple).

Cet esprit du texte a été bien compris, et cela fait peut-être aussi partie des revers du nouveau texte, les élus ayant parfois les sentiments que cette nouvelle version leur permet de faire « ce qu’ils veulent ». Il s’agit d’une lecture erronée, mais qui donnera aussi l’occasion aux acheteurs d’affirmer leur rôle central dans le volet économique de l’achat public.

b) La mise en œuvre de la définition des besoins.

Le nouveau code créant une véritable obligation pour le maître d’ouvrage public d’estimer financièrement, qualitativement et quantitativement ses besoins, et ce avant tout lancement d’une consultation, cette définition doit être mise en œuvre par des moyens pragmatiques.

Il est à noter d’ailleurs que cette estimation devra correspondre à une somme financièrement disponible sur le budget de l’administration (sauf subvention en attente). Le principe doit donc être qu’un pouvoir adjudicateur ne saurait lancer un marché public sans disposer d’un minimum de financement disponible lui permettant le moment venu, d’assurer un paiement dans le respect des délais légaux.

De manière pratique, c’est la personne publique qui définit la nature et l’étendue des besoins. Cette expression imprécise vise l’assemblée délibérante de la structure administrative.

Comme indiqué ci-dessus, il ne s’agit pas de la personne responsable du marché.

L’exécutif local doit donc solliciter l’approbation par son assemblée délibérante, de l’éventualité d’une commande pour tel ou tel besoin, sous réserve d’une tolérance de la seule délibération finale, dite d’approbation et de signature du marché.

Le nouveau code considère que la méthode d’évaluation doit se faire en application de l’article 27 du nouveau code à savoir pour les travaux, le concept d’opération, pour les services et fournitures, le concept de prestations homogènes (cf. II).

De manière pratique, la circulaire d’application du code indique que, pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à 4 considérations principales :

- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’état de consommation ;
- la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentations techniques ;
- La distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standard et achats spécifiques ;
- Et enfin lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais également les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté.

Conformément à la jurisprudence, l’évaluation doit être « réaliste », c'est-à-dire : être en adéquation avec les prix généralement pratiqués dans le secteur économique concerné (au moment du lancement du marché). Elle doit par ailleurs porter sur des besoins réels et non hypothétiques, correspondre à un objet susceptible d’être acheté par une administration et répondant exclusivement audit besoin.

Il est prévu que dans l’hypothèse où l’acheteur a des difficultés à déterminer son besoin, et dans la mesure où l’incertitude peut à la fois porter sur les objectifs à atteindre et les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut alors recourir à la procédure des marchés de définition ou à la procédure de dialogue compétitif.

Si l’incertitude porte sur l’étendue des besoins à satisfaire, l’acheteur peut alors faire usage soit du marché à bons de commande, soit du marché à tranches.

Enfin, le code organise aussi la multi attribution dans les cas où l’achat porterait sur des biens dont les caractéristiques techniques et le prix sont susceptibles de connaître de fortes variations, ou encore des achats qui dans l’intérêt de la personne publique, ne devraient pas être confiés à un seul fournisseur.

Synthèse

Le nouveau code a parfois laissé penser que la flexibilité était totale, que les collectivités pouvaient s’affranchir des règles autrefois trop rigides des marchés publics. Certes, l’achat public se rapproche aujourd’hui de l’achat commun, mais un certain nombre d’écueils devront être évités :

 Tout d’abord, l’évaluation des besoins doit être juste, économiquement parlant. C'est-à-dire qu’elle ne doit être ni surélevée par frilosité, ni sous évaluée par excès d’optimisme. En estimant financièrement les besoins en dessous de leur valeur réelle, c'est-à-dire découlant du prix des marchés, le maître d’ouvrage peut se retrouver confronter à des difficultés importantes : impossibilité de déclarer infructueux son appel d’offres pour ce seul motif (sanction de toute estimation irréaliste), indisponibilité budgétaire lors du paiement du marché malgré tout attribué, rattrapage financier de la part des entreprise par le biais de coûts cachés.

 La détermination de plusieurs niveaux d’appréciation des besoins ne doit pas pour autant faire oublier la nécessaire globalisation des commandes. En effet, la possibilité offerte par le nouvel article 5 doit être utilisée avec réserve et discernement. Il ne s’agit en effet jamais d’une autorisation de fractionnement artificiel des prestations mais uniquement d’une adaptation de l’échelon de détermination des besoins aux nécessités opérationnelles du terrain. Le concept de « prestations homogènes » visé à l’article 27 du code doit rester en permanence à l’esprit de l’acheteur.

 La dimension temporelle de l’achat doit également être retenue. La durée du marché doit être appréciée objectivement, de manière à permettre une durée pluriannuelle, voire un mode d’évolution spécifique (allotissements, bons de commandes, tranches etc.). Par ailleurs, le niveau d’évaluation ne s’applique qu’aux fournitures et services, en aucune manière aux travaux. Seul le concept d’opération doit être pris en compte.

 Enfin, dans la mesure où certains besoins sont « imprévisibles », les acheteurs publics devront prévoir, par avance, une marge entre le montant estimatif auquel ils sont arrivés et le seuil fixé dans le code dont le dépassement entraînerait l’irrégularité dudit marché.

II LES DEPASSEMENTS DE SEUILS.

Quelle que soit la version du Code des Marchés Publics qui soit en vigueur, la question des seuils se pose immanquablement. En effet, l’existence de règles juridiques différentes selon les types de marchés et selon leurs objets impose de les différencier.

Le seuil financier est la solution qui a été retenue depuis de nombreuses années et qui semble donner la plus grande satisfaction. Cependant, le Code issu du décret 7 janvier 2004 apporte une notion nouvelle, celle de « prestations homogènes » s’agissant des fournitures et services.

S’agissant des travaux, la notion bien connue d’opération demeure .

A. le caractère homogène des prestations dans les marchés de fournitures et de services.

L’homogénéité des besoins est une notion qui semble pouvoir varier d’un acheteur à l’autre. Il appartient à chacun d’apprécier, en fonction des caractéristiques spécifiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action, ce qu’il considérera comme homogène.

La circulaire d’application donne un exemple intéressant : « une paire de ciseaux peut tout aussi bien s’apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, comme à du matériel chirurgical pour les établissements hospitaliers ».

La valeur des fournitures ou des services que l’acheteur considère comme homogènes doit être estimée de manière sincère et raisonnable par celui-ci.

a. Abandon de certaines notions.

 S’agissant de la nomenclature.

L’arrêté du 13 décembre 2001 avait établi une nomenclature de biens, en application de l’ancien article 27 (article 27-II-b) et qui avait pour objet d’aider les acheteurs publics.

Cependant, leur classement par matière a démontré son inadaptation.

Aujourd’hui, la référence à cette nomenclature n’est donc plus obligatoire et la circulaire d’application du Code invite même les acheteurs à adopter leur propre classification des achats, qui soit en cohérence avec leur activité et qui tienne compte de leur connaissance de l’offre du marché .

Contrairement à la nomenclature établie par voie règlementaire, l’acheteur qui aura lui-même édité une nomenclature lui paraissant correspondre à son activité et à ses besoins s’exposera à ce que ce choix soit critiqué, voire sanctionné par un juge éventuellement saisi.

A ce titre, l’association des acheteurs des collectivités territoriales (AACT) élabore aujourd’hui une nomenclature alternative . Elle est composée de 65 « familles de produits » et de plus de 2000 articles. L’ensemble est croisé avec les différents postes du budget d’une collectivité, de manière à pouvoir calculer plus facilement les seuils. Cette nomenclature associe une famille à un matériel, une prestation et des fournitures.

On trouve ainsi, par exemple, dans la famille électricité, le matériel d’éclairage public (matériel), la maintenance et l’entretien de l’éclairage public (service), la fourniture de composants électriques (fourniture).

 S’agissant des notions d’achats récurrents continus ou uniques.

Ces notions ont également disparu dans la mesure où le Code a crée un mode d’évaluation des besoins différent, plus globale et plus pragmatique.

b. L’incidence de la notion de prestation homogène sur les variantes, les fractionnements et les avenants.

 S’agissant des variantes.

Il est établi qu’une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. La circulaire d’application du Code prévoit ainsi que si l’acheteur souhaite que les candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire dans les avis d’appel public à concurrence. Dans cette hypothèse cependant, le règlement de consultation doit les définir et les limiter en indiquant les spécifications du cahier des charges qui sont intangibles. Néanmoins, la notion de prestations homogènes ne fait pas obstacle aux variantes.

 S’agissant du fractionnement.

La notion de prestations homogènes n’empêche pas, ni ne contraint à l’allotissement.

Aux termes de l’article 10 du Code des Marchés Publics, le maître d’ouvrage peut décider ou pas d’allotir ses prestations. Cependant, le recours à l’allotissement ne doit pas entraîner d’incidence sur les procédures. Le calcul des seuils de publicité et de mise en concurrence doit se faire conformément à l’article 27 du Code.

L’acheteur doit donc identifier les prestations homogènes ou opérations de travaux sur au moins une année.

Dans l’hypothèse des marchés d’une durée inférieure à un an, le maître de l’ouvrage devra apprécier les prestations homogènes de fournitures ou de services sur une année. L’article 27-III rappelle que lorsqu’un marché comporte plusieurs lots, il convient de cumuler l’ensemble des coûts financiers estimés de chacun des lots, afin de déterminer le montant devant être comparé avec les seuils de publicité et de mise en concurrence.

C’est dire que dans certaines hypothèses, l’allotissement peut transcender la question de la séparation des prestations homogènes en imposant une globalisation au niveau de l’ensemble du marché concerné.

Dans un autre sens, on peut imaginer qu’il permette de bénéficier d’un assouplissement procédural. C’est ainsi, que si un maître d’ouvrage dispose d’un marché public de travaux dont le montant est inférieur à 5.900.000 € hors taxes, ou d’un marché de fournitures ou de services, il pourra conclure sur la base d’une procédure adaptée les marchés dont les lots sont inférieurs à 80.000 € hors taxes sans toutefois que l’ensemble des lots concernés ne puisse dépasser 20% du montant global du marché.

De même, si un maître d’ouvrage dispose d’un marché public de travaux dont le montant est supérieur ou égal à 5.900.000 € hors taxes, il pourra conclure sur la base d’une procédure adaptée les marchés dont les lots sont inférieurs à 1.000.000 € hors taxes.

C’est également possible sous réserve que l’ensemble des lots concernés ne dépasse pas 20% du montant global du marché.

La procédure adaptée suppose, quoiqu’il en soit, le recours à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Il ne s’agit, en aucun cas, d’une procédure négociée de gré à gré ou d’achat sur facture ou mémoire

 S’agissant des marchés à bons de commande ou à tranches.

Le régime antérieur a légèrement été modifié mais cela n’a pas d’incidence sur les notions évoquées. Il en est de même pour les marchés à tranches.

Pour l’ensemble de ces marchés, un certain nombre de fondamentaux doivent rester présents à l’esprit des acheteurs :

- L’allotissement ne doit jamais être un moyen de se soustraire au seuil (cf art 5 du CMP). A ce titre, la circulaire d’application indique que le CMP « proscrit un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de ses soustraire aux obligation de mise en concurrence prescrites par ces textes ». On doit considérer que le terme « excessif » est de trop. Malgré la détermination possible de plusieurs niveaux d’évaluation des besoins de fourniture et service, le fractionnement artificiel restera sanctionné, tant pas les juridictions administratives que par la Cour de discipline budgétaire et financière et les Chambres régionales des comptes .

- Dans les marchés à bons de commande ou à tranche, il est impératif de procéder, préalablement au lancement du marché à un cumul des bons ou des tranches afin de connaître le montant maximum. A ce titre, on déconseillera le cumul des deux systèmes .

- Le nouveau code ne modifie en rien les règles posées par la jurisprudence à propos de ces marchés : il faut que « pour des raisons économiques, techniques ou financières », le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire ne puisse pas être entièrement arrêté dans le marché .

c. Exemple pratique.

Une réponse ministérielle (Rep. Min. n° 24392 : JOAN Q, 30 mars 2004, p. 2574
(Q. 8 septembre 2003, Monsieur Christian VANNESTE), permet d’apprécier l’intensité du caractère fonctionnel qui doit être pris en considération.

La question était relative au transport scolaire des élèves handicapés, notamment dans les zones enclavées, et le fait de savoir si cette prestation pouvait être considérée comme une prestation homogène au regard des règles de calcul des seuils en particulier
de l’article 27-II du code des marchés publics.

La réponse ministérielle, bien qu’elle s’emploie principalement à décrire les moyens offerts par le Code pour répondre aux difficultés spécifiques de la prestation en cause, répond toutefois par l’affirmative.

Elle indique notamment que l’évaluation des besoins « doit prendre en compte, pour la passation d’un marché, la valeur totale des services pouvant être considérés comme homogènes à raison de leurs caractéristiques propres ou de l’unité fonctionnelle qu’ils constituent.
La notion d’unité, qui doit s’entendre comme l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation d’un besoin, permet parfaitement de répondre aux difficultés propres au service de transport scolaire des élèves handicapés, dans les zones enclavées notamment ».

Le ministre rappelle également qu’aucune disposition du code des marchés ublics n’interdit de passer des marchés séparés pour le transport scolaire des élèves handicapés ni de passer des marchés spécifiques aux zones enclavées.

On le voit pourtant, la menace du morcellement artificielle n’est jamais très loin …

Le ministre ajoute d’ailleurs que « les marchés à conclure peuvent aussi faire l’objet d’un allotissement adapté en fonction notamment des zones desservies ».

Ce dernier élément nous paraîtrait plus conforme au Code.

B. La notion d’opération dans les travaux publics.

Sur ce point, le nouveau Code n’a pas innové.

En effet, la notion d’opération est bien connue des acheteurs publics et a déjà fait l’objet d’une jurisprudence fort abondante.

Il y a opération, selon le code, lorsque le maître de l’ouvrage prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique. Les critères seront donc l’unité d’objet, l’unité de décision, l’unité de lieu et de temps. Cette définition permet d’isoler les travaux qui concourent à la réalisation d’un ou plusieurs ouvrages répondant à un besoin unique et à une même logique économique. Le texte suit ainsi le raisonnement suivi par la CJCE dans l’affaire SYDEV (CJCE, 5 oct 2000, aff. C-16/98, commission c. France).

L’opération de travaux est définie, de manière assez différente, par la circulaire d’application, comme « un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, ne peuvent être dissociés et que le maître d’ouvrage a décidé d’exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée ».

L’opération peut ainsi concerner plusieurs ouvrages mais de nature identique, comme par exemple la réalisation de trottoirs dans des quartiers très différents. Il peut aussi s’agir de travaux totalement distincts et sans lien objectif les uns avec les autres mais réalisés sur un même ouvrage au même moment, par exemple en matière de réhabilitation.

Il peut s’agir également du changement d’un élément répétitif sur un même ouvrage public, par exemple des glissières de sécurité sur un ouvrage autoroutier en différents points du réseau.

La notion d’ouvrage est définie quant à elle par la directive « travaux » comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». Concrètement, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux.

S’agissant de la jurisprudence et des sanctions qu’elle attachait au non-respect de la notion d’opération, elle ne changera sans doute pas. On citera, pour mémoire, quelques exemples célèbres :

sont considérés comme des fractionnements irréguliers les cas suivants :

CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie (Réunion), req n° 117.717 : « considérant qu’il résulte des pièces du dossier et notamment de l’examen du contenu des conventions, que celles-ci ont été conclues entre les mêmes parties et qu’elles avaient le même objet, à savoir la réalisation de travaux de voirie portant sur la même propriété ; que, dans ces conditions, sous l’apparence de deux marchés, il s’agissait de la réalisation d’une même opération, dont le montant global s’élevait à 491 549,50 F, dépassant ainsi le seuil prévu par les dispositions précitées de l’article 309 du code des marchés publics ».

CAA Lyon, 23 juin 1994, Sté MERX, n° 93LY00608 : « considérant qu’il résulte des pièces du dossier, et en particulier des documents versés au dossier par les requérants aux fins de justifier de la réalité de l’exécution de leurs missions, que les quatre prestations commandées par la commune avaient, bien que désignées sous des libellés différents, en réalité le même objet ; qu’il n’est pas contesté que les trois entreprises contractantes de la commune appartenaient au même groupe de sociétés ; que dans ces conditions sous l’apparence de quatre contrats conclu avec 3 entreprises juridiquement distinctes, il s’agissait de la réalisation d’une même opération … »

CE, 26 septembre 1994, Préfet d’Eure-et-Loir, req n° 122.759 : « considérant qu’il ressort des pièces du dossier et notamment de l’examen du contenu des marchés que ceux-ci ont été conclu entre les mêmes parties pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits d’un même quartier de la commune de Chateaudun par l’utilisation de procédés techniques identiques ; que ces travaux ont fait l’objet de la publication d’un unique avis d’information et qu’ils devaient être effectués à des dates identiques et dans les mêmes délais ; que, dès lors, sous l’apparence de quatre marchés, il s’agissait en fait de la réalisation d’une seule opération dont le montant global … »

CE, 14 janvier 1998, Conseil régional de la région Centre, n° 155409 : « Qu’il ressort des pièces du dossier que les marchés attaqués avaient pour objet l’équipement en mobilier et fournitures diverses de dix lycées de la région Centre ; qu’ils ont été conclu à la même date par ladite collectivité avec un seul fournisseur pour un montant de 1 875 399,72 F qu’ils doivent être regardés comme constituant une opération unique …. »

CAA Marseille, District de Bastia, 2 mai 2000, req n° 97MA01245 : « Considérant qu’il résulte de l’instruction, d’une part, que les différentes phases de l’opération de restructuration du Stade Armand Césari à Furiani appartenaient à une même opération tendant à l’édification d’un seul ouvrage destiné à remplir par lui même une fonction économique, dont le montant des travaux de la phase 1 déjà réalisés s’élevait à …. (…) que la circonstance que l’opération a été scindée en trois sous-ensembles est sans influence sur le caractère de fonctionnalité économique de l’ouvrage envisagé au sens des dispositions susrappelées ; qu’ainsi, le montant estimé du marché, qui devait prendre en compte l’ensemble des travaux susmentionnés, s’établissait à un montant supérieur au seuil fixé par l’arrêté du 9 février 1994 ; que par suite, la procédure d’appel d’offres était irrégulière à défaut de publicité au Journal Officiel des communautés européennes ».

Sont aux contraire réguliers ceux-ci :

CE, 13 février 1987, M Bonhenry, n° 47.971 : « considérant que la ville d’Auxerre n’a pas violé les dispositions précitées en passant, pour la démolition d’une part du bâtiment n° 15 du lycée Jacques Amyot et d’autre part des bâtiments n° 10 et 11 du même lycée deux marchés négociés distincts d’un montant inférieur à 250 000 F mais dont le montant dépasse le seuil de 250 000 F dès lors que ces démolitions devaient être effectuées à des dates différentes et faisaient appel à des techniques différentes »

Sylvain PONTIER
Avocat
SELARL ABEILLE & ASSOCIES
26 novembre 2004

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